申请人：***，男，汉族，1970年2月26日出生，住所地：重庆市巴南区鱼轻路**号附**号

被申请人：郑州市二七区市场监督管理局

住  所：郑州市二七区政通路30号

法定代表人：***  职务：局长

委托代理人：***  铭功路市场监管所所长

***  科员

申请人不服被申请人作出的告知，于2022年7月25日向本机关申请行政复议，本机关依法受理，现已审理完结。

申请人请求：

1、撤销被申请人作出的《告知内容》；

2、责令被申请人重新作出行政行为（对第三人实施处罚）。

申请人称：

被申请人针对申请人通过12315平台的举报于2022年5月25日作出《告知内容》（不立案），申请人对该《告知内容》不服，依据和理由如下：

案涉食品（全脂牛奶粉）无最基本的厂名厂址的标注内容，属于来源不明、未经出厂检验合格的食品；非法生产的食品既损害国家利益（偷逃税收）又损害公众利益。

关于应对第三人立案调查处理的依据和理由：

1、《市场监督管理行政处罚程序规定》第19条规定“符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（三）属于本部门管辖；”第43条规定“办案人员在调查取证过程中，无法通知当事人，当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况。”

2、《河南省行政执法条例》第17条 有下列情形之一的，行政机关可以书面请求相关行政执法机关协助：（二）不能通过自行调查取得所需资料的；

3、《中华人民共和国突发事件应对法》第49条规定“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：（八）依法严惩囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为。”  

①《河南省市场监督管理局关于在新型冠状病毒疫情防控期间简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》载明“对于疫情防控期间主观故意明显、违法情节和社会影响恶劣，囤积居奇、哄抬价格、生产经营有毒有害食品、制售假冒伪劣产品等影响疫情防控工作、扰乱正常市场秩序的违法行为，应当予以从重处罚。”

②《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定（2020版）》第9条 同一当事人的两种以上违法行为没有牵连关系的，遵循“分别处罚，一并执行”的原则；两种以上违法行为有牵连关系的，适用吸收原则，从重处罚。第14条有下列情形之一的，依法从重行政处罚：（九）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件发生时期实施违法行为的。

③《河南省市场监督管理局关于新冠疫情防控期间规范食品生产经营行为保障食品安全的通告》载明“......严禁采购销售“三无＇（无生产日期、无质量合格证明、无生产厂家）、超过保质期食品以及未按规定检验检疫的肉类及肉制品，保证销售的食品来源合法、质量安全合格。......对违反有关食品安全法律法规、标准及上述要求的生产经营者，要依法从严从重从快查处。”

4、《河南省法治政府建设领导小组办公室关于进一步规范行政处罚裁量权工作的指导意见》（豫法政办［2020］15号）载明“当事人有下列情形之一的，应当依法在行政处罚裁量标准相应等次内以重处罚：隐匿、销毁违法证据的；当事人有下列情形之一的，可以在法定量罚幅度内适用最高限的处罚标准：在发生自然灾害、突发公共事件情况下实施违法行为的。”

关于应对第三人从重从严处罚的依据和理由：

A、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第67条规定“有下列情形之一的，属于情节严重情形：（三）故意提供虚假信息或者隐瞒真实情况；（四）拒绝、逃避监督检查；对情节严重的违法行为处以罚款时，应当依法从重从严。”

B、第三人在疫情防控期间利用网络销售不安全的食品，残害孕产妇、婴幼儿、儿童、老年人与特定人群的身体健康；其以不合格食品冒充合格食品的销售行为严重不合法，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定，应受到100万元以上200万元以下的罚款。

C、对于第三人采取“甲地注册、乙地办公、丙地发货”的模式来逃避被申请人的日常监管的模式且利用疫情防控期间被申请人工作量大、人员不够的情形明知案涉食品来源不明而仍然出售的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法实施条例》第19条关于“食品生产经营企业的主要负责人对本企业的食品安全工作全面负责......”的规定，依据该《条例》第67条的规定和第75条关于“食品生产经营企业......有下列情形之一的，对单位的法定代表人、主要负责人处以......罚款：（一）故意实施违法行为的；”的规定，应对第三人（法定代表人：李琴）处以罚款。］

其他有关说明：

1、《中华人民共和国电子商务法》第31条规定“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息、商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。”第62条规定“因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供前述资料，致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的，电子商务经营者应当承担相应的法律责任。”

2、《网络交易监督管理办法》第34条 市场监督管理部门对涉嫌违法的网络交易行为进行查处时，可以依法采取下列措施：（三）收集、调取、复制与涉嫌违法的网络交易行为有关的电子数据；市场监督管理部门对网络交易违法行为的技术监测记录资料，可以作为实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据。

3、《网络食品安全违法行为查处办法》第5条网络食品交易第三方平台提供者和入网食品生产经营者应当配合食品药品监督部门对网络食品安全违法行为的查处，按照监督管理部门的要求提供网络食品交易相关数据和信息。

4、《中华人民共和国行政复议法》第28条（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；5、具体行政行为明显不当的。

本复议申请的焦点为：被申请人所作《告知内容》中不立案原因（该公司通过登记的住所无法取得联系，找不到被投诉人，无法调查处理）是否合法合理且具有相应的具备真实性、合法性、关联性的证据予以支撑？申请人认为被申请人的“不立案原因”不符合相关规定的依据和理由如下：

1、既然被申请人已经查明“该公司通过登记的住所无法取得联系，找不到被投诉人”，就应当依据《中华人民共和国行政许可法》第69条关于“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”的规定和《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第11条、第44条的规定，对第三人处以20万元以上100万元以下的罚款，吊销营业执照。

2、《河南省行政执法条例》第31条 直接送达行政执法决定，应当由受送达人签名或者盖章。受送达人在送达回证或者附卷的决定书上的签收日期为送达日期。无法直接送达的，送达程序依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。

3、《市场监督管理行政处罚程序规定》第43条 办案人员在调查取证过程中，无法通知当事人，当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况。第81条 市场监督管理部门送达行政处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人。当事人在场的，应当在七个工作日内按照本规定第82条、第83条的规定，将行政处罚决定书送达当事人。第82条 市场监督、管理部门送达执法文书，应当按照下列方式进行：（五）受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。

4、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第40条办案人员在调查取证过程中，无法通知当事人、当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况。第74条市场监督管理部门送达执法文书，应当按照下列方式进行：（五）受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。

5、《市场监督管理行政执法责任制规定》第10条 有下列情形之一的，应当依法追究有关工作人员的行政执法责任：（四）对符合行政处罚立案标准的案件不及时立案。

6、被申请人既未通过第三方交易平台经营者与第三人取得联系，也未要求第三方交易平台经营者提供第三人的有效联系人、联系方式、具体办公地址等信息，甚至就第三人的网店是否仍在经营问题都未进行核实，就直接认定第三人下落不明，明显未尽到查找义务。［《网络食品安全违法行为查处办法》第5条 网络食品交易第三方平台提供者和入网食品生产经营者应当配合监督管理部门对网络食品安全违法行为的查处，按照监督管理部门的要求提供网络食品交易相关数据和信息。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第67条 有下列情形之一的，属于情节严重情形：（三）故意提供虚假信息或者隐瞒真实情况；（四）拒绝、逃避监督检查；对情节严重的违法行为处以罚款时，应当依法从重从严。

综上所述，被申请人所作《告知内容》并未对第三人予以立案处理，显系消极作为，应予撤销；依法提出复议申请，恳请予以受理。对于第三人在疫情防控期间利用网络销售祸国殃民的涉案食品的违法行为不予立案查处，属于懒政行为。

被申请人答复称：

一、申请人对被申请人做出的《告知内容》不具有申请复议的权利，不是本案适格的复议申请人

依据《行政复议法实施条例》第二十八条的规定，申请人与具体行政行为有利害关系才属于行政复议案件受理的范围。但是在本案中，申请人提起举报与被申请人做出《告知内容》之间没有任何利害关系，所以不属于行政复议受理的范围，其不是本案适格的复议申请人，故请求贵办驳回其行政复议。

依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第二项的规定：本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。由此可见，申请人的举报仅仅只是向被申请人反映违法线索的一种行为，是对违法行为进行监督的行为。至于其反映的违法线索是否违法，是否应受到行政处理，则应当由行政机关依据自身职权进一步判断，从而做出处理结果。而行政机关作出的行政处理只可能会对行政相对人的权益造成一定的影响，但不会也不可能对申请人的权益造成任何影响。

首先，申请人没有提供相关证据证明其上述权益受到了损害；其次，被申请人之所以做出《告知内容》是因为涉案企业无法联系，无法核实相关情况，导致依据现有证据无法确定涉案企业是否有违法行为，但是并没有否定涉案企业具有违法行为，更没有否定申请人合法权益受到了损害。因此，申请人如果认为其合法权益受到了损害，还可以通过诉讼、调解等多种方式维护其合法权益。

综上所述，申请人不是本案适格的复议主体，被申请人做出的《告知内容》也没有利害关系。

二、被申请人做出的《告知内容》事实清楚，证据确实充分，程序合法

2022年5月25日被申请人接到申请人举报河南盈顺生物科技有限公司在拼多多的店铺“乌龙食品商行”销售的“牛奶粉”涉嫌存在问题，要求查处的举报函件。经核查，该企业已被被申请人在2021年11月10日列入经营异常名录。鉴于此种情况，被申请人认为因无法与该公司取得联系，无法核实被举报商品是否为当事人销售，被举报商品跟当事人销售的“牛奶粉”是否一样等关键信息，故证据不足，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款以及《市场监督管理投诉举报暂行规定》第三十一条第二款：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”的规定，通过12315平台向申请人进行了告知。

由此可见，被申请人依法履行了法定职责，作出的处理决定事实清楚，程序正确，法律适用适当，并且申请人不具有行政复议的主体资格，故请求贵办驳回申请人的行政复议。

另，被申请人已将涉及该公司的相关情况通报给拼多多平台方（上海寻梦信息技术有限公司），要求对该公司经营的店铺作出处理，保护消费者合法权益。

经审理查明：

2022年5月25日，被申请人接申请人举报河南盈顺生物科技有限公司在拼多多的店铺“乌龙食品商行”销售的“牛奶粉”。2022年5月25日，被申请人作《告知内容》。

以上事实有《举报单》、《经营异常名录截图》等证据证明。

本机关认为：

依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

本案中，关于申请人举报河南盈顺生物科技有限公司在拼多多的店铺“乌龙食品商行”销售的“牛奶粉”存在问题事项，经核查，该涉案单位已被被申请人列入经营异常名录，涉案单位在拼多多开设的店铺已经无法查询。被申请人作出的告知内容，认定事实清楚，适用依据正确。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条

第一款第（一）项之规定，本机关决定：维持被申请人对申请人举报事项作出的告知内容。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。   

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。

2022年8月10日