申请人：***，男，汉族，身份证号码：442000******，住址：广东省中山市港口镇丽江花园水天阁*座***

被申请人：郑州市二七区市场监督管理局

住  所：郑州市二七区政通路30号

法定代表人：***  职务：局长

委托代理人：***  该单位科员

            ***  河南学新律师事务所律师

申请人不服被申请人作出的不予立案决定，向本机关申请行政复议，本机关依法受理，现已审理完结。

申请人请求：

请求依法撤销被申请人作出的不予立案告知书并责令被申请人在限期内重新处理

申请人称：

申请人实名登记的18676****手机号码分别作为日常生活使用，被举报投诉人通过106947****号码向申请人发送了“【农业银行】您好，您可在我行申请396000元周转资金，授额5年随借随还，如有需要请及时回复 回6查询利率 回8查询流程回T退订”商业性电子信息。被举报投诉人侵害了申请人作为消费者的生活安宁权。申请人为了维护自身合法权益，就向被申请人邮寄《投诉举报郑州讯鸽科技有限公司存在未经本人同意向其发送商业性电子信息，侵害消费者合法权益，请求行政机关对加害人进行依法查处》，被申请人于2022年10月12日通过挂号信(编号为XA25676919114）寄递《举报不予立案告知书》（二七市场监管（2022）第0448号）“我局于2022年9月28日收到你关于郑州迅鸽科技有限公司发布违法商业广告短信的举报，经核查，我局决定不予立案。特此告知。”和《告知书》“我局（所）于2022年9月28日收到你关于郑州讯鸽科技有限公司发布违法商业广告短信的投诉举报。经核查，该短信发送者为河南群瑞通讯技术有限公司，住所：河南自贸试验区郑州片区（郑东）心怡路319号易元国际大厦B座625号。我局对河南群瑞通讯技术有限公司无管辖权，请你向该公司所在地监管部门投诉举报。特此告知。”，申请人于2022年10月19日签收。申请人仍旧不服，申请人为了维护自身合法权益，逐向贵府提出行政复议申请。

一、被申请人认定事实不清、证据不足、程序违法。1.申请人提供的举报投诉材料已经足以证明被举报投诉人违法事实。被举报投诉人违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条之规定，为了牟取非法利益，谋害申请人人身财产安全，未经申请人同意向其发送商业性电子信息等违法行为。被申请人违反了《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第二十一条“办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查”之规定，被申请人未能全面履行法定职责查处。申请人已向被申请人提供了 1069470****号码系被举报投诉人的证据，其中10694701系被举报投诉人向中华人民共和国工业和信息化部申请办理，而26913系被举报投诉人自行扩展。上述证据并非被申请人所认定“经核查，该短信发送者为河南群瑞通讯技术有限公司，住所：河南自贸试验区郑州片区（郑东）心怡路***号易元国际大厦*座***号”就可以一推了之，被申请人假如出于自身专业水平、办案水平等问题，对短信发送者的认定问题不了解就应当根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十六条第三款规定，市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。

2.被举报投诉人发送的所谓农业银行商业性短信，已可能涉嫌构成帮信罪，即帮助信息网络犯罪活动罪，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结草等帮助，情节严重的行为。国家机关一直都在报道警示消费者千万不要相信来历不明的贷款短信内容的新闻，例如许昌市中级人民法院报道《警惕贷款办卡类诈骗陷阱！》、湖南省公安厅报道《警方提示：冒充商业银行发送短信诈骗来袭，请注意防范》、南通市公安局报道《短信贷款鱼龙混杂，千万别轻易相信！》、信用中国报道《“1069”开头的短信你收到过吗？别信！这是网贷骗子的套路》等等。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二)接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的：（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。第十三条规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。最高人民法院微信公众号于2015年1月15日发布《最高法院首次发布人民法院关于行政不作为十大案例》的案例四“钟华诉北京市工商行政管理局通州分局行政不作为案”，典型意义在于：通过裁判方式明确了行政机关对不属于本机关办理职责事项，如果有关规范性文件规定应移送有权机关办理的，应当及时移送。在行政管理领域，行政机关的职责既有分工也有交叉，法定职责来源既可能是本行政领域的法律、法规、规章和规范性文件，也可能是其他行政管理领域的法律规范，甚至可能是行政管理需要和行政惯例。有关食品生产、流通环节的监督管理职责由工商机关改由食品药品监督管理部门承担，但职责调整的初始阶段，人民群众未必都很清楚，工商机关发现群众对于食品安全问题的举报事项属于其他行政机关管辖的，应当移送相关主管机关，不能一推了之。积极移送也是一种法定职责。退一步而言，被申请人既然认为“我局（所）于2022年9月28日收到你关于郑州讯鸽科技有限公司发布违法商业广告短信的投诉举报。经核查，该短信发送者为河南群瑞通讯技术有限公司，住所：河南自贸试验区郑州片区（郑东）心怡路***号易元国际大厦*座***号。我局对河南群瑞通讯技术有限公司无管辖权，请你向该公司所在地监管部门投诉举报。”，被申请人应当按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条、第十七条之规定，被申请人认为申请人的举报事项不属于被申请人管辖应当移送而未移送，属于程序违法，行政不作为。

3、依照《行政复议法》第九、十二条、《行政诉讼法》第四十六条等规定，根据“没有救济就没有权利”的原则，被申请人未告知申请人不服其作出的回复多少天内可向何机关复议，也未告知申请人多少天内可向何法院诉讼，严重剥夺了申请人的权利。属于《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第三目所载程序违法。

二、被申请人适用法律错误

被申请人作出的具体行政行为没有引用任何法律依据，应当认定为适用法律错误。

三、申请人具有行政复议的主体资格。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（法释（2018）1号）第十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（2013）行他字第14号亦规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要复议的，应具有行政复议申请人资格。最高人民法院指导案例77号罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）的裁判要点明确，举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的，与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系，具备行政诉讼原告主体资格。被举报投诉人未经申请人同意就向其发送商业性信息的行为违反《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，侵害申请人合法权益，被申请人关于投诉举报一案未依法办案导致申请人的合法权益得不到保障。关于投诉举报和依法履责的区分问题。投诉举报分为”公益性质的投诉举报”和”涉己性质的投诉举报”，前者主要是具有涉及公益，与举报投诉人自身合法权益没有直接关系。但后者不同，举报投诉人为维护自身复议的主体资格。本案中，申请人向被申请人邮寄了《投诉举报郑州讯鸽科技有限公司存在未经本人同意向其发送商业性电子信息，侵害消费者合法权益，请求行政机关对加害人进行依法查处》投诉举报信函、证据材料、其他，涉及申请人自身利益，申请人具有行政复议的主体资格。

综上，被申请人于2022年10月10日作出《作出《举报不予立案告知书》（二七市场监管（2022）第0448号），认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法。申请人依据《行政复议法》、《行政复议法实施条例》等规定，依法请求所求，请求复议机关依法支持申请人全部诉求。申请人为了更好响应新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好地保障他人的健康安全，以及为保障申请人权益，请求复议机关在收到被申请人行政复议答辩当日根据《司法部关于做好应对新型冠状病毒肺炎疫情期间行政复议工作的通知》的规定，通知申请人在线（或者书面邮寄）阅卷。

被申请人答复称：

我局于2022年9月28日收到***投诉举报书，投诉举报郑州迅鸽科技有限公司发布违法商业广告短信等。经我局工作人员调查核实，我局对该举报无管辖权，告知***向河南群瑞通讯技术有限公司所在地监管部门投诉举报，***对上述决定不服，遂提起行政复议。

一、我局接到投诉举报后处理程序合法、履行了法定的告知义务，适用法律、法规正确，请求依法驳回***的复议申请。

2022年9月29日我局执法人员对被投诉举报人：郑州迅鸽科技有限公司调查核实该投诉举报。

经查：涉案短信发送号码为：10694701。该号码为涉案公司与第三人河南群瑞通讯技术有限公司共同使用。双方签订有《码号合作协议书》，约定：涉案公司将该号码授权第三人使用，在使用过程中出现的任何违规违约情况于涉案公司没有关系，由第三人承担相应后果。涉案公司对涉案短信进行了核实，发现其从未发送过相关短信，对涉案短信的发送不知情。该短信发送者为河南群瑞通讯技术有限公司，住所：河南自贸试验区郑州片区（郑东）心怡路***号易元国际大厦*座***号。

针对上述调查情况，答复人认为：1、涉案公司从未发送过涉案短信：2、涉案公司对涉案短信发送一事不知情；3.依据《通信短信息服务管理规定》第三条第二款；“省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理”之规定，短信息服务的监管部门为省、自治区、直辖市通信管理局（电信管理机构）；4、依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十五条：“举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定”、第二十八条第一款：“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的举报，由广告发布者所在地市场监督管理部门处理。广告发布者所在地市场监督管理部门处理对异地广告主、广告经营者的举报有困难的，可以将对广告主、广告经营者的举报移送广告主、广告经营者所在地市场监督管理部门处理”之规定，举报人举报的涉嫌违法商业广告短信的发布者为河南群瑞通讯技术有限公司，我局无管辖权。

鉴于以上事实，郑州迅鸽科技有限公司被举报的违法事实不成立，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，我局决定予立案。

2022年10月12日我局通过信函方式将《投诉不予受理决定书》《举报不予立案告知书》邮寄送达申请人，并依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十九条：“收到举报的市场监督管理部门不具备处理权限的，应当告知举报人直接向有处理权限的市场监督管理部门提出”之规定，告知申请人向河南群瑞通讯技术有限公司所在地监管部门投诉举报。

二、《投诉不予受理决定书》《举报不予立案告知书》式样内容符合国家市场监管总局规定，请求依法驳回***的申请。

《河南省行政执法条例》第三十三条规定：行政执法机关所使用的行政执法文书由省人民政府法制机构统一规范。国务院有关部门另有规定的除外。

为了规范全国市场监管部门投诉举报处理工作，统一文书式样，国家市场监督管理总局制定了《市场监督管理部门处理投诉举报文书式样》，并于2019年12月20日发布《市场监管总局关于印发《市场监督管理部门处理投诉举报文书式样》的通知》(国市监网监[2019]242号）。《投诉不予受理决定书》《举报不予立案告知书》文书为其中统一文书式样，我局以此文书式样告知申请人投诉不予受理、举报不予立案并无不当。

综上，我局执法人员对***的投诉举报做出的处理事实清楚、依据正确、程序合法。我局按照法定程序向申请人反馈了举报结果，告知文书式样符合国家市场监督管理总局规定，故申请人的复议申请无事实与法律依据，请求予以驳回。

经审理查明：

2022年9月28日，申请人向被申请人举报违法行为，2022年10月12日，被申请人告知申请人不予立案。

以上事实有举报信、举报单、现场检查笔录等证据证明。

本机关认为：

依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

本案中，被申请人在收到申请人的举报材料后，依法进行了核查，认为申请人提供的违法线索不属于其管辖范围，作出了不予立案决定，并将不予立案决定告知了申请人，已经履行调查处理举报事项职责，被申请人对申请人作出的不予立案决定认定事实清楚，适用依据正确，内容适当，程序合法。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条

第一款第（一）项之规定，本机关决定：维持被申请人作出的不予立案决定。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。   

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。

2023年1月28日