申请人：***，男，汉族，身份证号码：350582******，住址：福建省泉州市晋江市灵源街道灵安路***号

被申请人：郑州市二七区市场监督管理局

住  所：郑州市二七区政通路30号

法定代表人：***  职务：局长

委托代理人：**    嵩山路市场监管所所长

            ***  河南学新律师事务所律师

申请人不服被申请人作出的不予立案告知书，向本机关申请行政复议，本机关依法受理，现已审理完结。

申请人请求：

1、撤销被申请人作出的举报不予立案决定

2、责令被申请人重新作出处理

申请人称：

第一、起因：

你好，申请人向被申请人举报第三人销售的涉案商品涉嫌违法（详见《附件：证据目录》--投诉举报书)。

之后，申请人收到被申请人作出的书面回复（详见《附件：证据目录》-—告知书）。

申请人认为被申请人的举报处理结果存在违法，故申请本次行政复议。《行政处罚法》第33条第一款的不予行政处罚（或不予立案）的条件：第二、第三人不符合《行政处罚法（2021年）》第33条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不子行政处罚。”

根据拼多多页面显示涉案商品“已拼245件”，因此说明已经有245个人遭受涉案商品的侵害，因此属于“违法行为严重”，而不属于“违法行为轻微”。（详见《附件：证据目录》--涉案商品的交易评价）

关于此事，申请人在举报时，也有向被申请人反映过，但被申请人却对此视而不见。

第三、被申请人虽责令改正，却没有责令其依法退赔，并没收其违法所得：

1、任何人不得因违法而获益：

《行政处罚法（2021年)》第28条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”根据上述规定，即使被申请人只责令改正，也应当依据上述规定没收其违法所得。

但被申请人并没有依据上述规定进行操作，所以其作出的处理结果是违法的。

再者，国家为什么要设置“没收违法所得制度”，就是为了防止有人可以在违法行为获得利益。所以哪怕是初次违法或违法行为轻微，也应当没收违法所得。如果因为初次违法或违法行为轻微就不予没收违法所得，那以后所有经营者都仿佛获得二次“免死金牌”，都将认为有一次违法的机会，这样必然导致所有经营者漠视法律的权威，把“初次违法或违法行为轻微”当成“免死金牌”。

《湖北省司法厅关于印发<行政处罚法适用指引>的通知》八、行政处罚的适用（一）改正违法行为与没收违法所香：“任何人不得因违法面获益、互政主体可以直接依照行政处罚法第二十八条第二款的规定作出没收违法所得处罚决定，”

《山东省司法厅关于印发<新修订行政处罚法贯彻实施工作指引>的函》五、行政处罚适用篇…14.新行政处罚法对没收违法所得作了哪些新规定？…“一是对没收违法所得作了普遍授权，行政机关可以直接依照新行政处罚法第28条第2款作出没收违法所得的处罚决定，这二方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了热法实践需求。”

《广东省司法厅关于印发<新行政处罚法理解与适用工作指引>的通知》（粤司办（2021）77号）十一；“依法没收当事人违法所得，新法第二十八条将没收违法所得普遍适用于当事人有违法所得的违法行为。当事人有违法所得，依法应当退赔直关单位或者个人的，应当如数予以退赔。无需退赔或者退赔之后有剩金的，应当依照新法规定予以没收。除法律、行政法规、部门规童另有规定外，违法所得应当按照当事人实施违法行为所取得的款项计算。”

第四、申请人与被申请人是否存在利害关系：

详见《附件：证据目录》一利害关系说明书

第五、举证责任：

被申请人依据《行政复议法》第28条第一款第四项，《行政复议法实施条例》第46条，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第1条、第3条、第6条负有举证责任，应当提供证据证明其已经履行全面调查职责，否则应当承担举证不能的不利后果。

并且依据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第60条第(一)项规定，被申请人在行政复议期间收集和补充的证据，不得作为认定具体行政行为合法的依据。

综上所述，请求复议机关“以事实为依据，以法律为准绳”，依法作出行政复议决定。

被申请人答复称：

答复人接到***举报郑州特百味生物科技有限公司在拼多多平台销售的商品涉嫌违法，指派工作人员进行核查，经查证作出“不予立案”的决定并告知了举报人***。申请人***因对答复人作出的不予立案决定，遂提出行政复议，答复人答复如下：

一、申请人对答复人做出的“不予立案”处理决定不具有申请复议的权利，不是本案适格的复议申请人。

依据《行政复议法实施条例》第二十八条的规定，申请人与具体行政行为有利害关系才属于行政复议案件受理的范围。但是在本案中，申请人提起举报与答复人做出的不予立案告知之间没有任何利害关系，所以不属于行政复议受理的范围，其不是本案适格的复议申请人，故请求贵办驳回其行政复议。

依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第二项的规定：本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。由此可见，申请人的举报仅仅只是向答复人反映违法线索的一种行为，是对违法行为进行监督的行为。至于其反映的违法线索是否违法，是否应受到行政处理，则应当由行政机关依据自身职权进一步判断，从而做出处理结果。而行政机关作出的行政处理只可能会对行政相对人的权益造成一定的影响，但不会也不可能对申请人的权益造成任何影响。申请人如果认为其合法权益受到了损害，还可以通过诉讼、调解等多种方式维护其合法权益。

综上所述，申请人不是本案适格的复议主体，答复人做出的“不予立案”的处理也没有利害关系。

二、答复人做出的“不予立案”的处理决定事实清楚，证据确实充分，程序合法。

因郑州疫情封控等原因，答复人于2022年10月21日收到申请人通过挂号信邮寄的两份投诉举报书，内容为反映其在郑州特百味生物科技有限公司在拼多多平台经营的店铺购买的“优质黄冰糖1斤装”的价格表示（批发特价）和“冰糖450克*1瓶”的价格表示（特价）是虚假的、不真实的，属于价格欺诈行为。答复人的执法人员于10月24日电话联系答复人，电话未接通。答复人的执法人员于10月27日再次电话联系答复人，告知其因郑州疫情封控等客观原因，无法核实情况，暂不具备受理投诉举报的条件。但出于方便申请人的考虑，答复人不退回两份投诉举报书，等郑州疫情结束后，答复人再启动程序，核实两份投诉举报书的内容，组织双方调解，申请人表示认可。

为及时保护消费者的合法权益，在郑州疫情封控稍缓，小区可以出入后，答复人于11月1日开始核实两份投诉举报书的内容，并组织双方调解。

经查：郑州特百味生物科技有限公司需手动在拼多多店铺后台添加促销活动，促销活动到期后，系统不会提酿，仍然需要手动再次添加。

经查看该公司在拼多多平台的店铺后台订单入账数据。该公司销售的商品“优质黄冰糖1斤装”在10月8日入账价格是9.7元，最近的一笔入账时间是5月12日，入账价格是9.22元。但从同样促销活动下的其他链接商品来看。10月7日的入账价格是6.49元，10月12日的入账价格是6.49元。即该商品在两次促销活动之间的时间只销售了被投诉举报的一个。

该公司销售的商品“冰糖450克*1瓶”在10月7日入账价格是8.46元，10月8日、10月9日各有一个入账价格是8.9元，10月10日入账价格是8.46元。即该商品两次促销活动之间的时间只有两天，在此期间只销售了两个。

该公司在“优质黄冰糖1斤装”的页面标注“批发特价”，但交易价格高于上一次的交易价格。该公司在“冰糖450克*1瓶”的页面标注“特价”，但交易价格高于前七日内的最低成交价格。该公司的上述行为违反《明码标价和禁止价格欺诈规定》第十六条第一款：“经营者在销售商品或者提供服务时进行价格比较的，标明的被比较价格信息应当真实准确”和第十六条第二款：“经营者未标明被比较价格的详细信息的，被比较价格应当不高于该经营者在同一经营场所进行价格比较前七日内的最低成交价格；前七日内没有交易的，应当不高于本次价格比较前最后一次交易价格”的规定。但答复人认为该公司是初次违法，违法行为持续时间短，销售量少。参考《河南省市场监督管理行政处罚裁量权适用通则》第八条第三款：“当事人初次违法且有下列情形之一的，可以作为认定违法行为轻微的考量因素：（三）违法行为持续时间较短的；（四）违法行为社会危害性较小的”的规定，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（二)初次违法且危害后果轻微并及时改正”的规定，我局于11月18日作出不予立案的决定。并对该公司作出行政指导，告知其违法情况，要求其向相关消费者退赔费用。

经调解，因差距过大，双方无法达成一致，涉案公司也不愿意继续调解，答复人于11月18日终止调解。

后，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行规定》第三十一条第二款“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”的规定，按申请人的要求，答复人邮寄告知书将以上情况告知申请人。

另，答复人认为申请人在行政复议申请书中所述“根据拼多多页面显示涉案商品‘已拼245件’，因此说明已经有245个人遭受涉案商品的侵害，因此属于‘违法行为严重’，而不属于‘违法行为轻微’”是毫无证据的主观臆断。答复人是调取涉案公司的后台数据作为证据。

综上所述，答复人在收到申请人的举报材料后，进行了核查，作出了不予立案决定，并将处理结果告知了申请人，已经履行调查处理举报事项职责。答复人依法履行了法定职责，作出的处理决定事实清楚，程序正确，法律适用适当，故请求贵办驳回申请人的行政复议。

经审理查明：

2022年10月21日，申请人向被申请人举报违法行为，2022年11月18日，被申请人通过举报平台告知申请人不予立案。

以上事实有举报信、举报单、现场检查笔录等证据证明。

本机关认为：

依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

本案中，针对申请人举报的违法事项，被申请人依据现场检查笔录，被举报单位进销货记录，经过全面分析，认定涉案单位违法行为明显轻微，决定不予立案，不予处罚，被申请人作出的不予立案告知书认定事实清楚，适用依据正确，内容适当，程序合法。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：维持被申请人作出的不予立案告知。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。   

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。

2023年1月28日