申请人：***，男，汉族，身份证号：410223******地址：郑州市二七区小赵寨生活区

被申请人：郑州市二七区市场监督管理局

住  所：郑州市二七区政通路30号

法定代表人：***  职务：局长

委托代理人：***  铭功路市场监管所所长

***  河南学新律师事务所律师

申请人不服被申请人作出的不予立案决定，于2022年12月23日向本机关申请行政复议，本机关依法受理，现已审理完结。

申请人请求：

1、对被申请人玩忽职守，不懂法，不知法，包庇经营者侵害消费者的行为给予行政处分，追究相关人的责任。

2、要求撤销***2022年12月21日投诉郑州市二七区琳禾炖品餐饮店销售不符合食品安全一事的处理结果，并重新依法处理此事。

3、被申请人办案人员失职渎职、责令被申请人履行法定职责，依法处理，并对无视投诉举报人证据一行为做出合理解释。

申请人称： 

我于2022年12月21日通过全国12315平台向市监局反映投诉郑州市二七区琳禾炖品餐饮店销售不符合食品安全，存在添加中药（黄芪）问题，市监局于12月21日收到投诉件，当天就告知不予立案，不予立案的内容竟然是经核查，2019年11月25日新增9种中药材物质作为药食两用，其中包括黄芪，该店食品未违反《食品安全法》相关规定。经本人在卫健委查询到（国卫食品函[2019]311号公布的9种试点物质）里面是有（黄芪）的，且(黄芪)未被正式作为药食两用的正式公告，只是试点城市，而且（黄芪）试点城市也不在河南，对于该所回复，反映出该所人员法律意识欠缺，且市监局认定事实错误，不符合《食品安全法》不予处罚的条件。案涉产品非法添加黄芪、都不属于普通食品原料，而是用非食品原料生产的食品，违反了食品安全法相关禁止性规定，不能免于处罚和不予立案。其未全面履行法定职责。市监局在接到投诉举报线索后，没有认真调查取证，没有对经营场所的问题产品进行查扣，有包庇嫌疑。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条之规定：“国家市场监督管理总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作。县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”市监局作为第三人所在辖区的市场监督管理部门，具有对案涉投诉举报进行处理的职权。上述办法第七条规定：“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”而区分“投诉”和“举报”的关键在于反映的违法行为是否为了维护与自身直接关联的合法权益，而不仅仅依据当事人选择形式上所用的“投诉”“举报”进行认定。虽12315平台对投诉和举报分设了不同的模块，并以“投诉须知”和“举报须知”等方式要求当事人对投诉和举报分别予以主张，作为市场监管部门还应该对当事人提交的投诉单根据主体、诉求内容等进行进一步甄别判断是投诉还是举报或兼而有之。就本案而言，我购买了案涉产品并通过12315平台提交了投诉单，投诉单内容糅杂，其诉求不仅包括“退货、赔偿损失”，还要求查处商家多项违法行为的举报事项，故其投诉事项中同时既有投诉又有举报内容，市监局应区分不同诉求分别进行处理答复由此，申请人不服，逐复议。综上，被申请人无视申请人出示的证据作出草率决定，是没有依法办事。处处刁难公民投诉是玩忽职守、包庇纵容、严重失职渎职行为。依照《中华人民共和国行政复议法》《国家食品药品监督管理总局行政复议办法》等请求所求，请求法制机关支持申请人的全部请求，另，本案依法申请组织听证审理，并请法制机关在收到复议答辩当日通知申请人查阅答辩。

被申请人答复称：

答复人认为：答复人作出不予立案的决定系适用法律正确、程序合法，且将处理结果告知了申请人，已经依法正确、充分履行了法定职责，不存在玩忽职守、包庇经营者违法行为的情形，申请人的复议申请无事实与法律依据，应当依法驳回，具体理由如下：

一、答复人就申请人的举报作出的不予立案决定适用法律正确、程序合法且将处理结果告知了申请人；办案人员无渎职行为，申请人要求重新作出处理决定的请求无事实与法律依据。2022年12月21日，铭功路市场监管所接到***举报郑州市二七区琳禾炖品餐饮店在美团外卖平台销售的“乌鸡汤”等食品中添加了黄芪等中药材问题，便指派执法人员对***举报的有关问题进行了核查。经核查，2023年1月5日执法人员到郑州市二七区琳禾炖品餐饮店进行现场检查，现场并没有发现黄芪等中药材，且经检查发现该餐饮店销售的“乌鸡汤”等食品中也没有添加黄芪等中药材。经进一步了解，该餐饮店在美团外卖平台上宣传的“乌鸡汤”等食品添加有黄芪等中药材，其实在实际经营中在乌鸡汤等食品中没有添加。答复人执法人员已责令该餐饮店及时与美团外卖平台联系，撤销这些宣传内容。本案因被举报人在美团宣传不实造成，答复人也已责令被举报人撤销不时的宣传内容，故申请人举报的事实并不存在。

综和以上事实，作出不予立案的决定，并将处理结果告知的申请人，履行了法定告知义务，申请人要求答复人重新作出处理决定的复议请求无事实与法律依据，不应予以支持。

二、我国已在多地开展对党参等9种植物按照传统既是食品又是中药材物资的管理试点工作，在优化营商环境的背景下，市场监管执法工作应有审慎监管的意识。

国家卫生健康委员会、国家市场监管总局2019年发布的国卫食品函（2019）311号《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物资管理试点工作的通知》指出“根据各试点实施情况，国家卫生健康委员会将会同国家市场监管总局，研究论证将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性”，我省也在开展试点工作，虽然现在国家将党参等9种物质（黄芪属于上述9种物质之一）未列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录中，餐饮服务业在菜品中添加使用党参等9种物质仍为违法行为，但在深化“放管服”改革、优化营商环境的背景下，市场监管执法工作应有审慎监管的意识。本案中被举报人没有在菜品中添加党参等9种物质，故举报人举报的事实不存在。

经审理查明：

2022年12月21，申请人通过全国12315平台举报涉案餐饮店销售不符合食品安全的食品。当日，被申请人通过平台回复申请人，不予立案。2023年1月5日，被申请人对涉案餐饮店进行现场检查，发现涉案餐饮店从未购进黄芪等中药材，并制作《现场笔录》。

以上事实有《举报单》、《现场笔录》等证据证明。

本机关认为：

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。检测、检验、检疫、鉴定等所需时间，不计入前款规定期限。立案应当填写立案审批表，由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。

本案中，申请人通过全国12315平台举报餐饮店销售的食品中添加黄芪。经本机关核实，被申请人未经现场调查，即作出不予立案决定，认定事实不清，证据不足。关于申请人的第一项和第三项请求，不符合《行政复议法》及其实施条例规定的受理条件。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，本机关决定：撤销被申请人的不予立案决定，责令在法定期限内重新作出具体行政行为,驳回申请人的其他复议请求。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。   

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。

2023年2月2日